A afirmação de que há direitos públicos subjetivos é uma forma de explicar a razão de os direitos fundamentais poderem ser exigidos. No caso da educação, essa perspectiva adentrou o cenário brasileiro, especialmente por meio da obra e dos escritos de juristas como de Esther de Figueiredo Ferraz, Lourival Vilanova e Pontes de Miranda (BOAVENTURA, 2004).
Com efeito, crê-se que Pontes de Miranda é o pioneiro no tratamento da educação como direito público subjetivo no Brasil, pois, além de estar vinculado a um contexto marcante para a educação brasileira, isto é, aquele da década de 1930, em que se desenrolou um significativo debate entre liberais e católicos, suas ideias, ainda que estivesse ausente, exercerem influência na Comissão Constitucional de 1933, particularmente sobre o deputado constituinte José Eduardo do Prado Kelly, que defendeu abertamente a posição do jurista, a saber, a da educação como direito público subjetivo (HORTA, 1998, p. 17-8). De fato, Pontes de Miranda se voltou expressamente à temática do direito à educação em um breve texto, publicado dentro da Coleção dos 5 Direitos do Homem, que será analisado a seguir.
Amparando-se em Horta (1998, p. 17-8), concebe-se que Pontes de Miranda foi quem primeiramente discutiu, defendeu e definiu o direito à educação como direito público subjetivo, implicando na garantia de ação gratuita contra o Estado. Em 1933, o jurista brasileiro publicou um estudo com o título Direito à Educação, em que coloca a educação entre os novos direitos do homem e no qual defendeu, a um só tempo, que a sua satisfação não pode ficar ao sabor do movimento espontâneo do Estado para educar as pessoas e que ela não pode ser apenas um ato administrativo do ente estatal. A educação, como entendia o jurista brasileiro, é um direito sem o qual nada pode ser feito.
[...] Sem ele, como sem qualquer dos outros. Tudo, que fora deles se prometer, é paliativo, engodo, para retardar a inevitável recomposição social dos povos dignos da Vida. Os outros povos, incapazes, serão absorvidos. Dêem tudo mais, e não dêem, com igualdade, a escola para todos, – e não deram nada. A ausência de direitos voltará. (PONTES DE MIRANDA, 1933, p. 5)
De fato, o autor brasileiro compreenderá que a educação está na base de todos os demais direitos. E, por conta disso, no lastro dos ideais da Revolução Francesa e da teoria de Hegel, argumenta que a educação deve ser competência do Estado e que deve ser ministrada de forma gratuita, chancelada por recursos auferidos da economia. Assim, Pontes de Miranda advoga, pela primeira vez em solo pátrio, que a educação deve ser concebida como um direito público subjetivo, em um Estado que tenha determinado precisamente seus fins, o que implica, de um lado, a garantia de ação gratuita contra o Estado, para o caso da não oferta da educação; e, de outro lado, a exigência de planejamento educacional – o que significa dizer, também, que não apenas a escola, mas também os recursos necessários para a permanência nesta instituição, tais como o conjunto do material escolar e o transporte público. Concretamente, Pontes de Miranda afirma que,
[...] para obrigar os governos a assegurar a difusão do ensino, tem-se já sugerido: a) a destinação de verbas especiais, em texto constitucional; b) a destinação de percentagens das rendas arrecadadas [...]; c) o direito público subjetivo, no Estado sem fins precisos; d) o direito público subjetivo no Estado de fins precisos, como pretendemos. Do direito à educação somente podemos falar nos dois últimos casos; nos outros, é falível o princípio. Nada mais fácil que desviar verbas, que a algum fim se destinam. O ensino passará a ser mais caro e o número de escolas pode não ser suficiente. [...] Outro é o funcionamento do direito público subjetivo no Estado de fins precisos: há a ação gratuita contra o Estado (direito público subjetivo) e a segurança advinda da economia de plano. (1933, p. 8-9, grifos do autor)
Como é de se esperar, Pontes de Miranda oferece algumas resoluções para os problemas educacionais do Brasil. De acordo com o autor,
[...] a solução que é urgente para o Brasil põe-se entre as duas tendências: o direito à educação direito público subjetivo e fim preciso do Estado; a ação do indivíduos contra o Estado e o plano de educação como essencial à existência do Estado, em cujo fim único está incluída a função técnica de educar. (1933, p. 23, grifos do autor)
Salgado explica que, do ponto de vista tecnicamente jurídico, a educação é um direito público subjetivo que gera um dever correspondente do Estado. Desde essa perspectiva, não basta a declaração do direito à educação nas constituições contemporâneas, nem mesmo a afirmação de um dever do Estado. Consoante Salgado,
[...] não satisfaz a mera situação jurídica do indivíduo diante do Estado que adotou constitucionalmente a educação de plano, com recursos e critérios previstos na constituição (educação soviética) [...]. É preciso, para que haja direito à educação, que os dois lados se realizem: a definição constitucional do modo de realização da educação, como dever exigível dos governantes; e o direito subjetivo público do indivíduo à educação, ou de executar a obrigação imposta ao Estado. A solução do problema de eficácia do direito à educação é econômica e política, através da forma socialista da escola única (obrigatória e pública); não jurídica. (1999, p. 21)
Como um dos direitos do homem, o direito à educação só é efetivado, desde a perspectiva de Pontes de Miranda, se, além da previsão constitucional e do estabelecimento do dever do Estado com a sua oferta, contar com os meios que permitam que sejam postos em prática. Por isso, Salgado argumentou que “dar o direito sem o instrumento que o faça exercer não é dar o direito. Seria apenas meio caminho andado na conquista do direito, mas não terminado” (1999, p. 21). Em vista disso, Pontes de Miranda acastelou, na Conferência da Ordem dos Advogados, em 1965, sob o título “O Acesso à Cultura como Direito de Todos” (JOAQUIM, 2018, p. 119), que fosse criado para todos o direito subjetivo à educação, no sentido de que o cidadão pudesse estar armado de uma ação capaz de exigir do Estado a prestação educacional. O insigne jurista afirmou, ainda, que
[...] a melhor solução é dar-se legítima ação ativa aos pais para exercerem, em nome dos filhos, a pretensão e ação. Qualquer cidadão deve ter o direito de ingressar em juízo com ação popular, para exigir do Estado que lhe dê educação ou a outrem, que não tenha capacidade de ingressar em juízo por ser menor. (PONTES DE MIRANDA, 1987, p. 201)
Ora, não há titulação de direito subjetivo, diante do Poder Público, sem a ação cabível, mediante a qual, frente a órgão independente e separado daquele que tem o dever de satisfazer o direito em nome do Estado. A outorga constitucional é, pois, o reconhecimento de que esse direito implica nessa pretensão de exigência, a qual se dá no Judiciário. E isso porque, em regimes democráticos, o Judiciário tem a força adequada para exigir a eficácia, como direito do homem, do direito à educação, uma vez que garante a consciência democrática de um povo. Dessa feita, a eficácia do direito à educação, como direito público subjetivo, encontra respaldo tanto no direito quanto na própria educação: alicerça-se no mínimo de consciência da liberdade, que assegura a democracia (SALGADO, 1999, p. 22).
O destino dessa concepção, contudo, não será facilmente absorvido pela legislação pátria, passando pela defesa de Prado Kelly, na Assembleia Nacional Constituinte de 1933-4 (HORTA, 1998, p. 18), até a chegada da Constituição de 1988, que, ao recepcionar tal entendimento, vai assumir o compromisso com a educação no sentido de que frequentar o ensino regular obrigatório é um direito público subjetivo, isto é, que o indivíduo, como parte de uma relação com o Estado, deve ver satisfeita a sua pretensão de frequentar a educação obrigatória. Outros autores, tais como Esther de Figueiredo Ferraz e Lourival Vilanova, ao longo do século XX, também advogarão o caráter da educação como direito público subjetivo, o que, no entanto, será apenas consagrado em 1988.
Do que se expôs, não há como negar a importância de Pontes de Miranda para essa questão. A envergadura teórica e filosófica do seu pensamento, que abasteceu decisivamente as suas concepções jurídicas, é algo indubitável. Em 1933, com a publicação da obra Direito à educação, o autor se voltou ao estudo do direito à educação e defendeu que, para o Brasil, a urgente solução era a de conceber a educação como direito público subjetivo no cenário de fim preciso do Estado, isto é, “a ação do indivíduos contra o Estado e o plano de educação como essencial à existência do Estado, em cujo fim único está incluída a função técnica de educar” (PONTES DE MIRANDA, 1933, p. 23, grifos do autor).
O direito público subjetivo é, desse modo, uma faculdade do indivíduo de exigir a defesa de um direito ou de um bem, legalmente reconhecido, da parte do Poder Público e do agente político responsável. Dizer-se que a educação é um direito público subjetivo é afirmar que o indivíduo pode exigir a satisfação da oferta da educação nas escolas públicas ou privadas, nesse último caso quando não for possível o seu oferecimento nas instituições públicas, de modo a todos terem direito à educação básica. O que se observa, do que se discutiu neste texto, é que apenas décadas mais tarde, dos anos de 1930 até o final dos anos 80, consolidou-se o entendimento de que a educação é direito público subjetivo, o que levará o legislador constitucional a albergá-lo na Carta Magna, importando, nesses termos, na responsabilização criminal para o agente político que não satisfazer efetivamente o oferecimento da educação básica.
Como última nota, cabe dizer que discutir e refletir sobre o status da educação como direito público subjetivo significa assumir o compromisso com a realização da educação. É verdade que hoje não basta apenas mais a sua oferta, pois que garantir a oferta de educação de qualidade é um imperativo em uma sociedade democrática, que busca promover a justiça social. Mas, atentando-se às raízes teóricas históricas dessa concepção, pode-se dizer que a sua investigação se mostra como uma contínua recordação de que os direitos individuais, mormente a educação, devem ser constantemente respeitados por todas as instâncias do Poder Público, e não apenas como um recurso retórico do jogo da política.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, promulgada em 5 de outubro de 1988. Edição 2018. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 17 jan. 2018.
BRASIL. Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/l9394.htm. Acesso em: 22 fev. 2018.
BOAVENTURA, E. M. Direito à educação. Revista Eletrônica Direito Unifacs, Debate Virtual, 2004. Disponível em: http://www.unifacs.br/revistajuridica/. Acesso em: 29 abr. 2018.
BOAVENTURA, E. M. A Educação Brasileira e o Direito. Belo Horizonte: Nova Alvorada, 1997.
BOAVENTURA, E. M. Aspectos juspedagógicos da educação. In: PEREIRA, A.; SILVA, C.; MACHADO, D.; COVAC, J.; FELCA, N. Direito Educacional. Aspectos práticos e jurídicos. São Paulo: Quartier Latin, 2008.
BOAVENTURA, E. M. Um ensaio de sistematização do direito educacional. Revista de Informação Legislativa, Senado Federal, Brasília, v. 33, n. 131, jul./set. 1998.
COSTA, M. L. O direito público subjetivo e a doutrina de Duguit. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, v. 47, p. 490-502, 1951. Recuperado de: http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/66172, acesso em: 30 jun. 2019.
CURY, C. R. J. Legislação educacional brasileira. Rio de Janeiro: DP&A, 2000.
FÁVERO, O. (org.). A educação nas constituintes brasileiras 1823-1988. 2. ed. Campinas/SP: Autores Associados, 2001.
GERBER, C. F. von. Diritto Pubblico. Edição de Pier Luigi Lucchini. Milano: Giuffrè, 1971.
HOLANDA SILVIO, S. A. Importância da educação como direito público subjetivo. O direito público subjetivo como fundamento da República Federativa do Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016.
HORTA, J. S. Direito à educação e obrigatoriedade escolar. Caderno de Pesquisa, n. 104, p. 5-34, 1998.
IHERING, R. von. A finalidade do direito. Rio de Janeiro: Editora Rio, v. 1, 1979.
IHERING, R. von. A luta pelo direito. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1978.
JELLINEK, G. Sistema dei Diritti Pubblici Subbiettivi. Milano: Societá Editrice Libraria, 1912.
JELLINEK, G. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Ciudad del Mexico: Universidad Nacional Autónoma de México, 2000.
JELLINEK, G. Teoria General del Estado. Ciudad del Mexico: Fondo de Cultura Económica, 2002.
JOAQUIM, N. Direito educacional brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015.
MALISKA, M. A. O direito à educação e a Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2001.
MORAES, A. Direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002.
MOTTA, E. O. Direito educacional e educação no século XXI. Brasília: Unesco, 1997.
NOVELINO, M. Curso de direito constitucional. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2016.
PONTES DE MIRANDA, F. C. Comentários à Constituição de 1967; com a Emenda nº 1 de 1969. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987.
PONTES DE MIRANDA, F. C. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1973.
PONTES DE MIRANDA, F. C. Direito à educação. Coleção 5 Direitos do Homem – Ciência e Trabalho. Rio de Janeiro: Alba, v. III, 1933.
RIOS URRUTI, F. de los. Prólogo del Traductor. In: JELLINEK, G. Teoria General del Estado. Ciudad del Mexico: Fondo de Cultura Económica, 2002.
RIZZI, E.; GONZALEZ, M.; XIMENES, S. B. Direito humano à educação. 2. ed. Curitiba/São Paulo: Plataforma Dhesca Brasil/Ação Educativa, 2011.
SALGADO, J. Pontes de Miranda e o direito à educação: exposição crítica. Congresso Brasileiro de Filosofia do Direito, João Pessoa, p. 1-23, 1999.
SILVA, J. A. Curso de direito constitucional positivo. 38. ed. São Paulo: Malheiro Editores, 2014.
SINGH, M. P. German Administrative Law in Common Law Perspective. Berlin: Springer-Verlag Berlin, 1985.
TEIXEIRA, A. Educação não é privilégio. São Paulo: Companhia Ed. Nacional, 1971.
WIEACKER, F. História do direito privado moderno. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993.
O texto em questão é um excerto, correspondente à seção 3, do artigo: ROHLING, Marcos. As Origens Filosóficas e Jurídicas da Educação como Direito Público Subjetivo. Revista Direito Público, v. 19, p. 450-473, 2022, disponível em: https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/4035
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