George Jellinek foi um jurista e professor alemão da Universidade de Heidelberg associado especialmente ao Direito Público. Entre as muitas obras que escreveu, particularmente uma é relevante para a temática dos direitos públicos subjetivos, notadamente, System der Subjektiven Öffentlichen Rechte (Sistema de Direitos Públicos Subjetivos), de 1892, que se estabeleceu como um marco e uma fonte para os estudos posteriores. Da perspectiva do autor, o direito público subjetivo pode ser entendido como o poder que o indivíduo tem, reconhecido e protegido pelo ordenamento jurídico, enquanto se dirige a um bem ou a um interesse (JELLINEK, 1912, p. 1-9), uma vez que tem como conteúdo um poder jurídico e supõe uma relação entre o indivíduo e o Estado.[1] É por conta disso que os direitos públicos subjetivos, desde a perspectiva de Jellinek, reduzem o seu campo de ação unicamente às relações entre o indivíduo e o Estado. De acordo com o que explica Duarte,
Trata-se de uma capacidade reconhecida ao indivíduo em decorrência de sua posição especial como membro da comunidade, que se materializa no poder de colocar em movimento normas jurídicas no interesse individual. Em outras palavras, o direito público subjetivo confere ao indivíduo a possibilidade de transformar a norma geral e abstrata contida num determinado ordenamento jurídico em algo que possua como próprio. A maneira de fazê-lo é acionando as normas jurídicas (direito objetivo) e transformando-as em seu direito (direito subjetivo) (DUARTE, 2004, p. 113).
Com efeito, o reconhecimento dos direitos públicos subjetivos, por parte do Estado, somente é possível, para Jellinek, desde a perspectiva da teoria da autolimitação do Estado, que não somente reconhece as faculdades das pessoas, mas também, ademais, auto impõe-se o dever de agir de forma a assegurar os direitos individuais, concepção que é assumida pelas Constituições do primeiro pós-guerra mundial tanto na Europa quanto na América Latina (ALCALÁ, 2003, p. 56).[2] Contudo, Jellinek concebe que essa autolimitação do Estado, através da sua soberania, conforme explica Reale, nos termos de “[...] que os direitos públicos subjetivos existem na medida em que o Estado não pode deixar de traçar limites a si próprio, enquanto Estado de Direito” (REALE, 2002, p. 273). É o sentido que Jellinek tem em vista ao afirmar que:
[...] quem personifica a ordem jurídica é o próprio Estado e, de fato, é exclusivamente o Estado, em sua soberania, aquele que cria sua própria ordem. Agora, o Estado, que se determina e estabelece sua própria ordem com plena liberdade formal, não está sujeito a nenhum poder superior. E então não há poder que possa garantir um valor único aos direitos (Ansprüche) do que aquele que é dominado e do que aquele que domina. É justamente a possibilidade de reivindicações legais dos súditos em relação ao Estado, que se destina a excluir a priori, quando se admite que somente o Estado pode ser investido (Träger) dos direitos públicos (JELLINEK, 1912, p. 11).[3]
Não obstante, Jellinek aborda a questão dos direitos públicos subjetivos ofertando uma concepção que se apresenta conciliatória entre as perspectivas calcadas na vontade e no interesse. Note-se que as ideias do autor partem da suposição de que todo direito subjetivo pressupõe uma ordem jurídica objetiva, de tal modo que os direitos públicos subjetivos, também, exigirão como como pressuposto, uma ordem jurídica pública – pois, um ordenamento objetivo de direito público, diz Jellinek, constitui o fundamento dos direitos públicos subjetivos (JELLINEK, 1912, p. 10). De fato, o titular dessa ordem jurídica pública é o Estado, que, agindo na condição de ente soberano, cria sua própria ordem jurídica. Nesse contexto, de acordo com Rios Urruti,
Todo direito é relação entre sujeitos de direito; não se pode pensar em nenhum deles totalmente isolados; por conseguinte, para que o Estado tenha direitos, precisa reconhecer outras pessoas que possa exigir, ou seja, com relação às quais tenha direitos; uma relação efetiva de poder torna-se jurídica se os dois membros da relação, dominante e dominado, reconhecem-se um a outro como mútuos titulares de direitos e deveres. A existência do direito público depende, portanto, da existência de direitos por parte de seus membros. O direito público objetivo, de uma parte, e o subjetivo do Estado, de outra, estão condicionados pelo fato de que tanto o senhor, ou soberano, quanto os súditos, são sujeitos de direito (RIOS URRUTI, 2000, p. 45).
Ocorre que os direitos subjetivos podem ser divididos em dois grupos, a saber, direitos privados subjetivos e direitos públicos subjetivos: enquanto que aquele contém necessariamente tanto um ato de permissão da ordem jurídica quanto uma concessão, uma vez que é a ordem jurídica que determina a esfera de ação privada e pessoal, estes, por sua vez, somente contém uma concessão de capacidade. Em razão disso, os direitos públicos subjetivos têm em vista a capacidade que não corresponde à liberdade natural de pôr em movimento as normas jurídicas de interesse do indivíduo, de modo que se referem a um direito criado, no direito público subjetivo, nos termos de uma ampliação da liberdade natural, tendo por base uma concessão de poder. Nesse cenário, para Jellinek, consoante a explicação de Rios Urruti,
O “poder” se identifica com a capacidade jurídica, indica as direções particulares nas quais ela pode se mostrar. O “poder”, em sua unidade, representa, pois, a personalidade; em razão disso, todo direito subjetivo público subjetivo dos súditos têm por base qualificações da personalidade, ou, o que é o mesmo, considerados formalmente, são exigências que resultam de qualificações concretas da personalidade. O direito subjetivo privado é separável da pessoa de seu titular; o direito subjetivo público, não (RIOS URRUTI, 2000, p. 47).
Na qualidade de membro do Estado, o indivíduo se encontra vinculado a ele numa pluralidade de relações de status – dando origem a conhecida teoria dos status –, isto é, em razão da sua subordinação ao Estado, tem-se uma série de condições juridicamente relevantes, à luz das quais as pretensões jurídicas que resultam dessas condições são chamadas de direitos públicos subjetivos. Assim, os direitos públicos subjetivos são divididos num rol de quatro diferentes tipos, os quais expressam, para Jellinek, quatro diferentes modos mediante os quais se reúnem as condições em que se pode se encontrar o indivíduo como membro do Estado. Estas relações, são, pois, notadamente, as seguintes: (a) status passivus[4]; (b) status negativus[5]; (c) status positivo[6]; e (d) status civitatis[7] (JELLINEK, 1912, p. 105-363). Consoante o entendimento de Costa,
Estes quatro “status” formam uma linha ascendente. No princípio, o indivíduo, porque é levado a prestar obediência ao Estado, aparece privado de personalidade, depois, esta lhe é reconhecida numa esfera livre da intervenção do Estado, ainda, o próprio Estado se obriga-a prestações para o indivíduo, e, finalmente, a vontade individual é chamada a participar do exercício do poder estatal, podendo até mesmo investi-la de “imperium” (COSTA, 1951, p. 494-5).
Assim, a doutrina do mestre Jellinek, ao conceber que o Estado se encontra limitado nas diferentes relações que tem com o indivíduo, defende que o direito público subjetivo deve ser entendido como um poder que este último tem em relação àquele, o qual é reconhecido e protegido pelo ordenamento jurídico que o ente estatal cria. Daí decorre a ideia de que o indivíduo se relaciona com o Estado de diferentes modos, ensejando, assim, a distinção de diferentes tipos de direitos públicos subjetivos. Particularmente, é interessante notar que o indivíduo pode exigir certas prestações positivas da parte do Estado para assegurar sua condição de membro desse mesmo Estado, mediante o ordenamento jurídico que ele cria.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALCALÁ, Humberto N. Teoría y Dogmática de los Derechos Fundamentales. Ed. da Universidad Nacional Autónoma de México Instituto de Investigaciones Jurídicas: México, 2003.
COSTA, M. L. O direito público subjetivo e a doutrina de Duguit. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, v. 47, p. 490-502, 1951.
JELLINEK, G. Sistema dei Diritti Pubblici Subbiettivi. Milano: Societá Editrice Libraria, 1912.
JELLINEK, G. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Ciudad del Mexico: Universidad Nacional Autónoma de México, 2000.
JELLINEK, G. Teoría General del Estado. Ciudad del México: Fondo de Cultura Económica, 2002.
RIOS URRUTI, F. de los. Prólogo del Traductor. In: JELLINEK, G. Teoría General del Estado. Ciudad del México: Fondo de Cultura Económica, 2002.
Extrato de: ROHLING, M. As Origens Filosóficas e Jurídicas da Educação como Direito Público Subjetivo. Direito Público, v. 19, n. 101, 2022. DOI: 10.11117/rdp.v19i101.4035. Disponível em: https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/4035.
[1] Na querela entre as teorias da vontade e do interesse para a explicação do direito subjetivo, Jellinek desenvolveu uma teoria conciliatória, de tal modo a que, como aponta Reale, o pensador alemão entendeu ser existente um antagonismo entre a teoria da vontade e a do interesse porque, de fato, uma abrange a outra. Dessa feita, nem o interesse e nem a vontade, sozinhos, podem ofertar o critério para o entendimento do que seja direito subjetivo. Ao contrário, a ideia de direito subjetivo sugere a conjugação desses dois elementos, de tal sorte que o direito subjetivo é o interesse protegido que dá a alguém a possibilidade de agir. Em vista disso, o interesse é protegido enquanto atribui a alguém um poder de querer (REALE, 2002, p. 255).
[2] É verdade que, na Alemanha, esta visão perde aderência social com a fortificação do Estado Nacional-Socialista, que desenvolveu um poder ilimitado, deixando de lado a Constituição de Weimar, de 1919, pois que o Estado se autolimita por sua própria vontade, de modo que ele mesmo pode eliminar suas próprias autolimitações (ALCALÁ, 2003, p. 56).
[3] In verbis: “[...] chi personifica l'ordinamento giuridico è lo Stato medesimo, ed in effetti è esclusivamente lo Stato, nella sua sovranità, quello che crea il proprio ordinamento. Ora lo Stato, che determina sè stesso e che stabilisce il proprio ordinamento con piena libertà formale, non è sottoposto ad alcun potere superiore. Ed allora manca ogni potestà che possa garantire un ungnale valore ai diritti (Ansprüche) di colui che è dominato e di colui che domina. È proprio la possibilità di pretese giuridiche dei sudditi verso lo Stato, quella che si intende escludere a priori, quando si ammette, che soltanto lo Stato possa essere investito (Träger) di diritti pubblici”.
[4] O status passivus (ou status subjectionis) como o entende Jellinek, refere-se àqueles aspectos que o indivíduo, na esfera de seus deveres pessoais, acha-se na condição de subordinado ao Estado. Assim, “a subordinação, ou seja, o status passivo do indivíduo, é um status limitado pela lei” (JELLINEK, 1912, p. 115).
[5] O status negativus diz respeito àquela esfera de ação na qual o indivíduo pode gozar sua liberdade sem a ingerência do Estado. Dessa feita, Jellinek entende que ao Estado, enquanto autoridade que está relacionada com o indivíduo, cabe o dever de agir sempre em conformidade com a lei, de tal feita a ser limitado. Por isso, o status negativus pode ser entendido também como status libertatis, pois o seu poder “se exercita sobre pessoas que não estão em tudo e por tudo subordinadas ao Estado, porque são livres, e, nessa qualidade, desfrutam de um ‘status’ em que são senhores absolutos, há uma esfera livre da interferência do Estado, u m a esfera que exclui o ‘imperium’” (COSTA, 1951, p. 494; JELLINEK, 1912, p. 116-7)
[6] O status positivo, que é denominado também de status civitatis, é concernente àquelas atividades do Estado que são exercidas no interesse dos indivíduos. Como explicita Costa, “Quando o Estado reconhece no indivíduo a capacidade jurídica de pretender que o poder estatal se empregue em seu benefício, enquanto lhe dá faculdade de se utilizar das instituições estatais, quando, em uma palavra, concede ao indivíduo pretensões jurídicas positivas, o Estado está reconhecendo-lhe o ‘status positivo’, o ‘status civitatis’, que se apresenta como o fundamento do complexo das prestações estatais no interesse individual” (COSTA, 1951, p. 494). De fato, percebe-se neste status uma relação mais íntima com o direito público subjetivo uma vez que se reconhece a capacidade jurídica dos membros do Estado para reclamar, consoante o seu interesse, a atuação do poder do Estado (JELLINEK, 1912, p. 127).
[7] Finalmente, o status ativo é aquele que se diz da atuação individual para realizar a atividade do Estado. Daí Jellinek dizer que “A vontade do Estado é vontade humana. A formação da vontade estatal, de fato ou de direito, deve ser o trabalho de certos indivíduos, na qualidade de órgãos do Estado” (JELLINEK, 1912, p. 151). Por isso, Costa argumenta que a “[...] atividade do Estado, contudo, só é possível mediante a ação individual. Quando o Estado reconhece no indivíduo a capacidade de agir por conta do Estado, promove-o a uma condição mais elevada, mais qualificada, à cidadania ativa, que é o ‘status ativo’ ou ‘status active civitatis’, no qual o indivíduo é autorizado a exercer os chamados direitos políticos, no seu restrito significado (COSTA, 1951, p. 494).
