Na tradição política, de cariz
liberal, a questão do bem e, com ela, a do bem comum, ficou
relegada ao segundo plano. Isso se explica em função da tese kantiana – a
consideração da ética é uma questão individual, ainda que a moral seja um
assunto coletivo caracteristicamente consensual –, recuperada por Rawls,
segunda a qual há primazia da justiça sobre o bem. Há um paradoxo, todavia, que
gera certo incômodo: a justiça não se apresenta como valor, mas como ideal
jurídico e político com o qual o direito predominaria sobre a ética e, em
última instância, o substituiria. O discurso sobre os valores, porém, não tem um
alcance ético e, ademais, não tem tido êxito em trazer novamente a pergunta
pelo bem e pelo correto. Nesse quadro teórico, a pergunta pelos direitos tem
substituído aquela sobre o bem. Na teoria de Rawls esse aspecto fica
particularmente claro: as doutrinas abrangentes dividem irremediavelmente as
sociedades democráticas, de tal modo que a via adequada e razoável para a
existência dessa mesma sociedade é aquela do consenso sobreposto (overlaping consensus).
A ideia que fica clara é justamente
aquela de que, no espaço público, devem ser evitadas as ideias que remetam ao
bem e, por consequência, ao bem comum. É especialmente um status quo
como esse que vai levar um filósofo como MacIntyre (MACINTYRE, 1996, 224-5), a
contrario sensu, a afirmar que a concepção de bem é uma condição necessária
para a vida da sociedade, posto que, sem ela, não seria possível uma
aproximação moral aos distintos problemas que possam ter um caráter público. O
que é feito é justamente uma argumentação a partir de uma posição segunda a
qual alguém tem ou não direito e, se talvez o tiver, quem deve reconhecê-lo.
Desse modo, é omitida uma pergunta central à vida humana, pois, i) passa-se por
alto em relação ao princípio de acordo com o qual toda a ação pressupõe uma
concepção acerca do que se fazer ou deixar de fazer; e ii) desvaloriza-se a
mesma ideia de bem e sua conexão com a questão religiosa do sentido último da
vida e do sagrado (VALLEJO, 2013, p. 143-5).
Uma objeção possível, levantada por um pensador
liberal, como Gray, é dada como uma advertência: que o bem seja anterior aos
direitos não é objeção substantiva para uma teoria liberal sobre os direitos,
mas uma verdade necessária e evidente em qualquer discurso sobre direitos (GRAY,
2000, p. 83-5). É evidente que os direitos pressupõem uma concepção do bem e,
ademais, uma ideia de finalidade das práticas e das instituições, como fica
claro na discussão em torno de questões controversas e polêmicas, tais quais as
do aborto e da eutanásia: a argumentação em favor da sua permissão não é mais
neutra do que aquela em favor da sua proibição, porque, uma e
outra, pressupõem uma resposta à controvérsia moral e religiosa de fundo
(VALLEJO, 2013, p. 145).
Influenciado pela obra de Germain Grisez, Finnis se
volta à teoria do direito natural de Tomás de Aquino e a reinterpreta de acordo
com o rigor da filosofia analítica do direito inglesa, mormente a de Hart, mas,
também, a de Raz, vertendo para a linguagem do positivismo jurídico conceitos e
ideias chaves do Aquinate
e do Jusnaturalismo, bem como dando origem a uma teoria original e genuína,
condensada em Natural
Law and Natural Rights, de 1980.
Sob esse aspecto, o da discussão do justo e do bom, a categoria de bem comum é, tal
como acontece com Aristóteles e Tomás de Aquino, fundamental no pensamento
finnisiano.
Em linhas gerais, no pensamento finnisiano, o
direito é redutível à forma da atividade do governo, e a reflexão em torno do
direito, propriamente dita, é a que tem por objeto a razão de ser desta forma.
Desse ponto de vista, Finnis estuda as razões e os modos de condicionamentos à
autoridade política para determinar as ações da comunidade mediante a direção
da conduta individual, bem como seu exercício em relação a alguns critérios de
forma. Isso equivale a dizer que, no pensamento do autor, as vertentes moral,
política e jurídica do conhecimento prático estão estreitamente vinculadas
entre si, de modo que a reflexão em torno do direito se apóia em seu pensamento
moral por meio de sua filosofia política (SAEZ, 2008, p. 129). Assim posta, a
reflexão em torno do fenômeno jurídico é dependente das bases morais que
se expressam numa análise político-filosófica.
De fato, a pergunta pela necessidade do direito à
realização do bem comum é compreendida nesse contexto, vale dizer, a da
vinculação do direito à política e à moral. E mais do que isso: especificamente
naquele no qual emerge a estreita relação entre autoridade e direito,
conquanto se afirmar serem igualmente importantes a autoridade, vista
como atividade do governo, e o direito para a realização do bem comum.
Em torno, então, da questão do bem comum, estão aquelas da autoridade
e do direito: é preciso um aparato jurídico devidamente autoritativo
para assegurar que o bem comum seja realizado.
Finnis sustenta categoricamente que a finalidade das
filosofias jusnaturalistas, incluindo a sua, é a de identificar os princípios
morais que explicam a autoridade do direito (FINNIS, 2002, p. 22). Sem essa
autoridade, o direito não poderia agir no sentido de promover o bem comum das
comunidades políticas. Como Sáez explica, Finnis entende que a autoridade do
direito se justifica na necessidade de uma instituição política cujas decisões
vinculem os membros dessa comunidade. Dessa forma, para o autor, a autoridade é:
[...] o direito a governar (rigth to rule); e o direito (law)
é a forma em que se leva a cabo essa função de governo. A necessidade de uma
instância de governo justifica, segundo Finnis, também o exercício de dita
função. Dessa maneira, a justificação da autoridade [...] supõe sobre a
autoridade do direito a justificação da instituição que o estabelece (SAEZ,
2008, p. 165, tradução minha).
A ideia de autoridade da qual parte
Finnis é aquela proposta por Raz, em remissão a Hart, vale dizer, de que o
direito, como fato social e como ordem normativa, reclama uma autoridade que se
pretende legítima (RAZ, 1979). Dessa forma, Finnis compartilha com Raz que uma
pessoa trata alguma coisa como tendo autoridade quando a trata como
proporcionando uma razão excludente para a ação. Em NLNR, Finnis
afirma que essa razão excludente é:
[...] uma razão para julgar ou agir na ausência de
razões conhecidas, ou para desconsiderar pelo menos algumas razões que são
conhecidas e relevantes e que teriam, na ausência da razão excludente, bastado
para justificar proceder de algum outro modo (FINNIS, 2007, p. 229-30).
Finnis parece, então, adotar a
posição de Raz no que se refere à conceitualização de autoridade, mas vai além
dela ao lhe propor uma justificação, no sentido tal que as ordens e regras do
governante, de quem se reconhece a autoridade, sejam verdadeiras razões para a
ação e, nesse sentido, compatíveis com os valores humanos básicos. Como afirma
Sáez:
[...] o direito é somente um processo de escolha de
uma solução aos problemas de coordenação. Não há um conteúdo propriamente
jurídico, nem um aspecto determinado do bem comum que compete ao direito
realizar. A compreensão da autoridade do direito parte de uma necessidade de
escolha que se apóia na correlação de várias soluções possíveis; com efeito,
parece óbvio que, ainda que entre as possíveis soluções existam várias
corretas, não por isso a que se adote em cada caso será necessariamente correta
(SAEZ, 2008, p. 171, tradução minha).
A autoridade, assim, é uma razão
para a ação. E mais, a necessidade da autoridade se radica em razão de que, por
meio dela e da regulação por parte do governo, a comunidade política pode
alcançar seu objetivo comum, isto é, o bem comum (FINNIS, 2007, p. 227).
É, portanto, a necessidade de governo, como instituição de coordenação, em
vista do bem comum, que justifica a autoridade. Assim sendo, a
necessidade do bem comum que justifica a existência da autoridade não é
simplesmente a existência de decisões, mas a adoção de respostas realmente
adequadas para o bem comum.
O direito e o bem comum, na abordagem
finnisiana, não podem ser identificados exclusivamente com o Estado, posto que
não sejam redutíveis a ele. Na verdade, o Estado não constitui a única forma de
sociabilidade, nem de organização política e, justamente por isso, não pode se
enquadrar para resolver o problema do bem comum (VALLEJO, 2013, p. 146).
Diferentemente, Finnis considera que o bem comum tem exigências e que,
em vista dessas exigências, o direito é o que pode mais bem responder a elas,
não se reduzindo a uma posição que identifique o estado de direito com o
próprio Estado, como no caso de Kelsen, que considera que todo Estado é
necessariamente um estado de direito (KELSEN, 1991, p. 327-8). No
entanto, a compreensão da necessidade do direito para o bem comum o
vincula a consideração da autoridade do direito, na linha do que fizeram
Herbert Hart e Joseph Raz.
Como o autor postula, a razão da autoridade do
direito, vale dizer, a de que o direito proporcione razões excludentes – que
exclua a força de qualquer outra razão –, é a sua necessidade para o bem
comum. Por sua vez, como salienta Sáez, isso não significa que, para
identificar o direito, seja necessário antes julgar sua correção moral
substantiva ou adequação material em relação ao bem comum. De forma
diversa, Finnis justifica a necessidade do direito para o bem comum na
conveniência de sua forma, isto é, o direito é, por sua justiça procedimental,
a forma do governo, entendido como coordenação social, que mais bem responde às
exigências do bem comum. Nesse sentido, para que se entenda a
necessidade da autoridade do direito para o bem comum é preciso entender
a atividade do governo, a qual dá forma a essa autoridade.
A proposta de que o direito é a forma ou o
procedimento das tomadas de decisões do governante é consequência de se ter
vinculado o direito à atividade do governo. Esta vinculação pode dever-se ao
pressuposto que adota o autor das filosofias de Hart e de Raz, de dois modos:
i) numa primeira direção, ao fato de o direito ser entendido como normativo,
caracterizando-se por dar razões para a ação: ii) em segundo lugar, da
consideração de que o direito se identifica por sua origem nas fontes sociais,
isto é, que não é necessário um prévio juízo moral sobre sua correção. Dessa
forma, o direito é uma razão para a ação autoritativa, conquanto orientar o comportamento
não em virtude da correção de seu conteúdo, mas em função de ser direito, isto
é, em virtude da fonte da qual emana.
No entanto, diferentemente de Hart e de Raz, Finnis
não se priva de dar razões suficientes para a autoridade do direito, isto é,
não negligencia as razões morais para a autoridade do direito, as quais são
radicadas na moralidade de sua forma. Nesse contexto, entende-se a compreensão
de Finnis da necessidade do direito para o bem comum. Em seu juízo, como
Sáez interpreta o conhecido texto On the Incoheretion of Legal Positivism,
somente se logra mostrar tal necessidade se se supera a incoerência do
positivismo jurídico, que, na medida em que se orgulha de se ocupar somente de
fatos, não pode oferecer uma compreensão adequada, nem de razões para a ação,
no sentido de deveres, nem da única fonte concebível desses deveres, isto é, os
verdadeiros e intrínsecos valores, quais sejam, os bens humanos básicos e os
primeiros princípios do raciocínio prático, proposicionais, que nos dirigem até
esses bens como algo-que-se-deve-procurar, e assinalam o que os prejudica como
algo-que-se-há-de-evitar (SAEZ, 2008, p. 144).
Nessa senda, para Finnis, a única compreensão
suficiente do direito é aquela que permite entender por que proporciona razões
para a ação. Com efeito, as razões realmente boas e as únicas que são
verdadeiramente suficientes são aquelas de caráter moral, especialmente aquelas
que conduzem aos bens básicos segundo as exigências da justiça. Ora, é em
função dessa razão que Finnis entende que o objeto própria da filosofia do
direito é o estudo do direito como exigência da prudência para a plenitude
humana integral. Portanto, entendendo existir certo pluralismo no interior do bem
comum, como consequência de uma abordagem que recupera a vinculação com a
moral, o direito enviesa razões para a ação que são dadas e asseguradas pela
moralidade de sua forma.
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In: COLEMAN, J. SHAPIRO, S. (Eds.) The
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RAZ, Joseph. Razão Prática e Normas. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2010.
RAZ, Joseph. The Authority of Law. Oxford:
OUP, 1979.
É bem verdade que se pode falar de um bem
comum sob a ótica rawlsiana de dois pontos de vista: o primeiro, seria o da
própria presença dessa ideia em A Theory of Justice, ao passo que o
segundo, já na perspectiva do deslocamento à reflexão política de Political
Liberalism, da noção dessa ideia em termos de valores políticos. No
entanto, a reflexão num e noutro caso é incidental e não calcada basilarmente
nessa ideia como orientadora da reflexão política. Sobre esse tema, ver
especialmente: KEYS, Mary M. Aquinas,
Aristotle, and a Promese of the Commom Good. Cambridge University
Press: New York, 2006, particularmente as páginas 31-42.
Especial, nesse sentido, além dos muitos
artigos produzidos, são os livros já utilizados anteriormente: Aquinas: Moral, Political, and Legal Theory.
Oxford: OUP, 1998; e Direito
Natural em Tomás de Aquino:
Sua inserção no contexto do Juspositivismo Analítico. Porto Alegre:
Sérgio Antônio Fabris Editor, 2007. Esse último, publicado em português, é a
compilação de dois artigos escritos pelo autor especificamente sobre as teorias
moral, política e jurídica de Tomás de Aquino.
Usa-se NLNR para fazer referência a
tal obra, aproveitando a tradução brasileira: Lei Natural e Direitos Naturais. Trad. Leila Mendes. São
Leopoldo: Unisinos, 2007.
O conceito de razão excludente, tal
como usado por Finnis, é inspirado no trabalho Razão Prática e Normas,
de Joseph Raz. Segundo Raz, distinguindo entre razão conclusiva e razão
excludente, uma razão conclusiva implica na ideia de que “p é uma razão conclusiva para x fazer Θ se,
e somente se, p for uma razão para x fazer Θ (que não tenha sido cancelada) e
não houver q tal que q supere p.” Por sua vez, uma razão excludente
é uma “razão de segunda ordem para
abster-se de agir com base em uma razão.” Cf. RAZ, 2010, p.
15-41.
